Zulässigkeit der Beratung der Aktiengesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder

Die Beratungstätigkeit durch Aufsichtsratsmitglieder war in der jüngeren Vergangenheit Gegenstand zahlreicher höchstrichterlicher Gerichtsentscheidungen und wissenschaftlicher Fachbeiträge. Die Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrates von ihrer Gesellschaft ist ein zentraler Aspekt guter Unternehmensführung (Corporate Governance). Das deutsche Aktiengesetz schreibt in § 114 AktG vor, dass Dienstverträge oder Werkverträge zwischen der Aktiengesellschaft und eines Aufsichtsratsmitglieds, die eine Tätigkeit höherer Art (Beratungstätigkeit) zum Gegenstand haben, nur bei Genehmigung des Gesamtaufsichtsrats wirksam sind.

Das Gesetz setzt jedoch schon früher an: Nach § 113 Abs. 1 AktG kann nämlich nur die Hauptversammlung oder die Satzung über die Aufsichtsratsvergütung entscheiden. Beratungstätigkeit, die zu der originären Kontroll- und Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats gehört, ist daher nicht nach § 114 AktG genehmigungsfähig, sondern per se unzulässig. Wann Beratungstätigkeit durch Mitglieder des Aufsichtsrats genehmigungsfähig ist und wann nicht, ist Thema eines neuen Aufsatzes eines Rechtsprofessors, der in der aktuellen Ausgabe (Heft 23 vom 05.12.2007) der Neuen Zeitschrift für Gesellschaftsrecht veröffentlicht ist. Der Autor vertritt die Ansicht, dass der Rechtsanwalt im Aufsichtsrat der überwachten Gesellschaft hinzugezogen werden kann, um vom Vorstand abschließend beschlossene Geschäftsmaßnahmen umzusetzen. So soll er beispielsweise nach einer beschlossenen Fusion an der vertraglichen Umsetzung mitwirken oder nach einer beschlossenen Auslandsinvestition mit der Klärung damit zusammenhängender steuerrechtlicher Fragen beauftragt werden können. Allerdings sieht der Autor die Gefahr, dass sich bei der vertraglichen oder steuerrechtlichen Gestaltung neue Aspekte ergeben können, die erneut Fragen der unternehmerischen Leitung aufwerfen. Dann wird der Beratungsvertrag rückwirkend rechtswidrig. Deshalb raten wir aus Gründen der Vorsicht davon ab, dass im Aufsichtsrat vertretene Rechtsanwälte an vertraglichen Gestaltungen oder steuerrechtlichen Prüfungen entgeltlich beteiligt werden. Hierdurch können sich nicht nur Regressansprüche gegen und gesteigerte Haftungsrisiken für das Aufsichtsratsmitglied ergeben, sondern unter Umständen auch Strafbarkeitsrisiken für den Vorstand der Gesellschaft (Untreue wegen unberechtigter Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen).

Auch gutachterliche Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes halten wir grundsätzlich für problematisch. Zwar meint der Autor, dass die wissenschaftliche Bearbeitung eines rechtlichen Themas unter Aufzeigung der einschlägigen Rechtsprechung und Rechtsliteratur und Abwägung des Für und Wider zulässig sein soll. Denn dadurch wird nach Ansicht des Autors kein Rechtsrat erteilt. Jedoch sind Gutachten, die dem Vorstand, der sich zu einem Vorhaben noch keine Meinung gebildet hat, bei der Meinungsfindung unterstützen sollen, unzulässig. Auch hier sind die Übergänge von zulässiger zu unzulässiger Gutachertätigkeit also fließend. Aus Vorsichtsgründen sollte das Aufsichtsratsmitglied deshalb unserer Ansicht nach auch keine gutachterliche Tätigkeit für die von ihm überwachte Gesellschaft übernehmen.

Bei börsennotierten Aktiengesellschaften oder Unternehmen, die aus sonstigen Gründen im öffentlichen Interesse stehen, sind an die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates aufgrund des Corporate Governance Kodex und der Erklärungspflicht in § 181 AktG noch höhere Anforderungen als bei kleineren, nicht-börsennotierten Aktiengesellschaften zu stellen.

Semler, Corporate Governance – Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2007, S. 881-887.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Dr. Philipp Fölsing